[GGSC] Stellungnahme zu neuem Muster für Anlage 7 (PPK-Mitbenutzung) zu Abstimmungsvereinbarungen

Die kommunalen Spitzenverbände sowie der VKU und die Systembetreiber haben sich auf einen neuen Musterentwurf zur Anlage 7 zur Abstimmungsvereinbarung (Mitbenutzung der PPK-Sammelstruktur für restentleerte Verpackungen aus Papier, Pappe und Karton (PPK) gemäß § 22 Abs. 4 VerpackG) verständigt. Der Entwurf wurde nebst Hinweisen von der kommunalen Seite am 1. November 2021 veröffentlicht.

Anmerkungen von [GGSC]

Das Expertenteam von [GGSC] zu Fragen der Umsetzung des Verpackungsgesetzes kommt nach einer ersten Durchsicht zu dem Ergebnis, dass der Lückentext nur wenig neue Impulse für die Verhandlungen zwischen den örE und den Systemen beinhaltet. Vor allem läuft die sog. Kompromiss-Empfehlung zum Umgang mit der umstrittenen Höhe des Volumenfaktors am 31.12.2021 aus, ohne dass eine vergleichsweise Einigung zwischen den Beteiligten gefunden wurde. Hierzu heißt es im VKU-Rechtsinfo 56/21: „Im Gegensatz zum Kompromissmodell handelt es sich bei dem neuen Muster nicht um die Abbildung eines wirtschaftlichen Modells, vielmehr stellt es ein Vertragsgerüst da, das mit dem vor Ort gefundenen Verhandlungsergebnissen gefüllt werden muss“.

Fehlen einer neuen Kompromiss-Empfehlung

Die nunmehr auslaufende Kompromiss-Empfehlung lautete bekanntlich: die örE verzichten auf die Vorgabe eines Volumenfaktors und die Systeme verzichten im Gegenzug auf eine Beteiligung an den Verwertungserlösen. Diese Empfehlung war nicht unumstritten, weil sie im Oktober 2019 erfolgte, als die Verwertungserlöse „im Keller waren“  und durch die Verwertung oftmals keine Erlöse erzielt werden konnten. In einigen Gebieten wurde sogar über die Frage der Zuzahlung mit den Systemen gerungen. Aktuell sind die Verwertungserlöse bekanntlich vielerorts über 200 €/Tonne und damit hat sich das wirtschaftliche Gefüge, in dem die Mitbenutzungsentgelte verhandelt werden, völlig verändert. Deshalb ist von den Systemen zu hören, sie seien zu einem Verzicht auf die Erlösbeteiligung in Zukunft nicht mehr bereit. Der neue Musterentwurf zeigt sich von dieser Entwicklung unbeeindruckt. Er geht, wie bereits in der Vergangenheit, von der klassischen Struktur aus, wonach die Öre eine Kostenbeteiligung unter Einsatz eines Volumenfaktors erhalten und die Systeme zwischen der Erlösbeteiligung und der Herausgabe wählen können. Allerdings gibt es – wie eben angeführt – nicht wieder zusätzlich eine Empfehlung zur wirtschaftlichen Gestaltung. In den begleitenden Hinweisen der kommunalen Verbände (Stand Oktober 2021) heißt es insoweit: „Eine Vielzahl von örE haben Vereinbarungen über die Mitbenutzung der PPK-Sammlung durch die Systeme auf Basis des sog. Kompromissmodells aus 2019 geschlossen. Das vorliegende Muster schließt einen erstmaligen Abschluss beziehungsweise eine Fortsetzung der Vereinbarung auf Grundlage des Kompromissmodells nicht aus. Dies ob liegt der Verhandlung vor Ort“.

Im neuen Muster fehlen aber nicht nur wirtschaftliche (Modell-) Annahmen, sondern es ist auch eine Fortsetzung des angeführten Kompromisses überhaupt nicht vorbereitet. Das wird im Folgenden noch aufgezeigt werden.

Streit um Volumenfaktor

Wir erinnern uns, dass es seit mehreren Jahren große Auseinandersetzungen zwischen den Systemen und den Verbänden und später zwischen den Systemen und den örE zu der Frage gibt, ob ein Volumenfaktor zur Anwendung kommt und wie er zutreffend zu berechnen ist. Unter Volumenfaktor ist bekanntlich zu verstehen, dass in § 22 Abs. 4 VerpackG den örE das Recht eingeräumt ist, die Bemessung des Anteils der PPK-Verkaufsverpackungen am eingesammelten PPK-Gesamtgemisch nach dem Masse- oder Volumenanteil vorzugeben.

Die Auswertungen von Sortieranalysen im Auftrag des VKU durch INFA ergaben 2018/2019 Ergebnisse, die vereinfacht als 67 % Volumen- und 33,5 % Masseanteil der PKK-Verkaufsverpackungen am PPK- Gesamtgemisch dargestellt werden können. In der Praxis wird bei einem Verhältnis von 67 % : 33,5 % von einem Kostenfaktor von 2,0 gesprochen. Die Systeme haben sich auf den Standpunkt gestellt, wenn überhaupt ein Faktor, dann dürfte er nicht höher als 1,5 (50 % : 33,5 %) liegen, was einem Volumenanteil von lediglich 50 %Prozent entspräche. Hierzu haben die Systeme nie nachvollziehbare Erläuterungen gegeben. Tatsächlich hat sich das Warenangebot und das Konsumverhalten in Deutschland weiter Richtung Zunahme von Online-Handel und ToGo-Verpflegung entwickelt, was zu einem Zuwachs an voluminösen PPK-Verkaufsverpackungen führt. Danach liegt der Volumen-/Kostenfaktor zukünftig eher bei 2,5 als bei von den Systemen benannten 1,5.

Faktor 1,x reicht nicht, sondern 2,x ist geboten

Im neuen Muster ist in § 2 Abs. 1 b) im Klammerzusatz die Rede von einem Faktor 1,x. Wie gezeigt, ergäbe sich bei der Beibehaltung eines Masseanteils von 33,5 % und einem Kostenfaktor von max. x=1,9, ein Volumenanteil von lediglich 64 %, der insbesondere mit Blick auf die Folgen der Corona-Pandemie weit hinter den tatsächlichen Verhältnissen zurückbliebe.

Nur am Rande sei bemerkt, dass in der genannten Vorschrift, die auch im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 a) zu lesen ist, nicht hinreichend zwischen Kostenanteil und (Kosten-)Faktor unterschieden wird. Der Kostenanteil muss als Prozentsatz bestimmt werden, während der Kostenfaktor ein Verhältnis zwischen Masse- und Volumenanteil beschreibt.

Regelung der Verwertungsseite

Unsere nächsten Anmerkungen gelten der Regelung der Verwertungsseite in § 4. Zunächst verwundert der neue Einschub, es sollten für alle Systeme einheitliche Konditionen vereinbart werden, was als Misstrauen gegenüber den örE gelesen werden könnte, obwohl diese allein mit dem gemeinsamen Vertreter verhandeln und abschließen. Der Praxis hätte es besser geholfen, wenn durch das Muster endlich geklärt wäre, dass der gemeinsame Vertreter, wie im Gesetz vorgesehen, für alle Systeme gemeinsam handelt. Dann ist nicht so recht klar, weshalb es jetzt über § 4 Abs.1 b) zu einer Praxis kommen soll, nach der die Systeme ihr Wahlrecht zwischen gemeinsamer Verwertung und Herausgabe schon ausüben können, bevor überhaupt die Abstimmungsvereinbarung durch Zustimmung von 2/3 der Systeme und die Unterzeichnung durch den örE rechtsverbindlich ist.

Alternativen zu Erlösbeteiligung ohne Vorschlag für Teileinbehalt

Zu den Regelungsalternativen zur Verwertung in § 4 Abs. 2 a) ist anzumerken, dass jeweils nur unterschiedliche Ansätze zur Bemessung und Indizierung der Verwertungserlöse vorzufinden sind. Der Musterentwurf sieht keinen Erlösverzicht oder eine Aufteilung der Verwertungserlöse vor. Damit wird die auslaufende Kompromiss-Empfehlung nicht einmal mehr als Lückentext vorgesehen. Für die Praxis muss deshalb – trotz Wahlrecht – eine weitere Alternative zur Regelung der Verwertungsseite erhalten bleiben. Der örE beteiligt die Systeme nicht in vollem Umfang an den Verwertungserlösen, sondern nur soweit es die mittelbare Gewährleistung eines angemessenen Volumenanteils erlaubt.

Gehen wir von folgenden Beispielszahlen aus:

Vollkosten 150 €/t, Volumenfaktor 2,0 sowie Verwertungserlöse 200 €/t und unterstellen wir, bislang waren vereinbart: Erlösbeteiligung 0 und Herausgabe 0. In der neuen Verhandlungsrunde könnte es also heißen 150 €/t x 2,0 = 300 €/t. Wenn nunmehr die Systeme keinen Volumenfaktor akzeptieren wollen, dann muss der örE neben der Entgeltabrede über 150 €/t zusätzlich 150 €/t aus den Verwertungserlösen einbehalten und kann nur 50 der 200 €/t Erlöse herausgeben. Die Systeme stehen trotzdem besser als in der Vergangenheit, denn sie zahlen an den örE wie bisher 150 €/t, erhalten aber zusätzlich 50 €/t aus der Erlösbeteiligung, so dass ihre Kostenbelastung von 150 €/t auf 100 €/t gegenüber der vorherigen Periode sinkt. Natürlich käme man zu diesem Ergebnis auch auf Grundlage des Musterentwurfs, wenn neben den Vollkosten ein Volumenfaktor von 2,0 vereinbart wird. Wenn der Musterentwurf tatsächlich die Rückkehr zur gesetzlichen Struktur in § 22 Abs.4 VerpackG einläuten würde, dann wäre das fein: hier Vollkosten und Vorgabe Volumenfaktor, dort Wahlrecht zwischen gemeinsamer Verwertung und Herausgabe. Aber die Systeme scheinen sich nicht wirklich auf das Gesetz einlassen zu wollen und dann bleibt es trotz eines anderslautenden Lückentextes im Musterentwurf dabei: Der (teilweise) Erlöseinbehalt muss die (teilweise) Verweigerung einer angemessenen Berücksichtigung des Volumenanteils ausgleichen.

Herausgabeverlangen und Kompensationsausgleich

Sodann stellen wir zur Regelung der Herausgabe in § 4 Abs 3 a) fest: Neben Übergabekosten soll auch ein Wertausgleich für den Fall der Herausgabe von PPK-Anteilen an die Systeme unter Bezugnahme auf die Regelung in § 22 Abs. 4 Satz 8 VerpackG für die unterschiedlichen, im Sammelgemisch enthaltenen Altpapierqualitäten ausgehandelt werden.

Diesem Wertausgleich kam allerdings in der Vergangenheit in vielen Gebieten keine Bedeutung zu, weil sowohl auf Erlösbeteiligung als auch auf Herausgabe verzichtet wurde. Was aber nicht übersehen werden darf, ist zukünftig einen Kompensationsausgleich für den Teil der Erlöse festzulegen, den der örE andernfalls im Falle der gemeinsamen Verwertung als Ersatz für den Volumenfaktor einbehalten könnte. Insoweit erfolgt zum Abschluss nochmals der wiederholende Hinweis: Wenn der örE der gesetzlichen Programmierung entsprechend seine Vollkosten für den Volumenanteil der PPK-Verkaufsverpackungen erhält, bestehen gegen die Vereinbarung des im Gesetz auch vorgesehenen Wahlrechts der Systeme keine Bedenken. Aber es kann von den Systemen nicht das Wahlrecht uneingeschränkt verlangt, aber die Übernahme des angemessenen Kostenanteils verweigert werden.

Auswirkungen bei rückwirkendem Vertragsschluss

Vielleicht ist es der Zusammensetzung der Verhandlungsrunde geschuldet gewesen, dass im neuen Muster eine Regelung zum Verzicht auf Mengenmeldungen für den Fall als erforderlich angesehen wurde, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung der Anlage 7 vereinbart wird. Während die meisten Systeme sich der erkennbaren Absicht der rückwirkenden Zahlung von Mitbenutzungsentgelten selbstverständlich nicht entgegenstellten, kam es vereinzelt zum Einwand, die Verwertungsnachweise könnten keine Verwendung finden. Dem wäre auch ohne Neuregelung wegen des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens zu begegnen gewesen. Aber die vorgenommene Klarstellung in § 9 des Mustertextes ist zu begrüßen.

Befristung von Abstimmungsvereinbarung und Anlage 7

Das Muster beinhaltet auch die Befristung der Anlage 7 als Regelfall. Sie macht – dem Regelungsgegenstand geschuldet – keinen Vorschlag zur Befristung der Abstimmungsvereinbarung. Diese Empfehlung kann [GGSC] nur zum wiederholten Mal machen. Die Regelung im Mustertext einer Abstimmungsvereinbarung, dort regelmäßig in § 12 Abs. 2, für den Fall des Fehlens einer fortbestehenden Vereinbarung der Anlage 7 dürfte in der Praxis eher schwierig durchzusetzen sein. Umgekehrt kam die wenige Unterstützung der örE, die der Ländervollzug geben konnte eben dort, wo Abstimmungsvereinbarungen nicht vorgelegt werden konnten.

[GGSC] Expertenteam

Prof. Hartmut Gaßner, [GGSC] Rechtsanwalt
Dr. Frank Wenzel, [GGSC] Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht
Linus Viezens, [GGSC] Rechtsanwalt

Siehe dazu den Euwid Artikel vom 23.1..2021:
GGSC kritisiert Musterentwurf zur Mitbenutzung der Altpapiersammlung