Bauverträge

Es ist in den kommenden Wochen und Monaten damit zu rechnen, dass sich bereits begonnene Vergabeverfahren verzögern.

Die Vergabestellen werden die Bauunternehmen dazu ggf. zu Verlängerungen der Bindefrist auffordern. Es kann also geschehen, dass Zuschläge erst mit wochen- oder gar monatelanger Verspätung erteilt werden und sich der Baubeginn entsprechend verzögert. Haben die Bauunternehmen dann Anspruch auf Anpassung Ihrer Preise an die ggf. weiter gestiegenen Einkaufpreise oder Lohnkosten?

Bei öffentlichen Ausschreibungen gilt nach derzeitigem Stand der Rechtsprechung, dass das „Vergabeverzögerungsrisiko“ der AG trägt. Der BGH hat hierzu im Jahr 2009 entschieden, dies gelte selbst dann, wenn der AG für die Verzögerung überhaupt nichts kann. Ob das auch für einen derartigen Sonderfall wie der Corona-Epidemie durchgehalten wird, halten wir für offen. Es besteht aber für öffentliche Auftraggeber jedenfalls das Risiko, dass sie bei coronabedingt verzögerter Vergabe (mit Auswirkungen auf den geplanten Bauablauf) einer Anpassung der Preise an die dann aktuell geltende Lage zustimmen müssen. Die Einzelheiten der Preisanpassung sind kompliziert, zumal das BGB seit 2 Jahren zur Preisanpassung andere Regeln enthält als § 2 Absatz 5 VOB/B (geänderte Leistung) und können in diesem Newsletter nicht näher behandelt werden.

Im privaten Bereich gibt es dazu keine Regelung und keine Rechtsprechung. Vermutlich würde ein Gericht die grundsätzliche Risikoverteilung nicht anders beurteilen, aber sicher ist das nicht. Hier sind also alle Auftraggeber und Auftragnehmer gut beraten, die Frage vorher aktiv anzusprechen und Vereinbarungen zu treffen; also ggf. nötige Preisanpassungen klar und deutlich vorab zu vereinbaren – oder auszuschließen.

Ablaufstörungen in der Bauausführung

Wenn es zu Verzögerungen oder gar zu Stillstand auf der Baustelle kommt, stellt sich ein ganzer Strauß an Fragen. Der Übersichtlichkeit halber unterstellen alle nachfolgenden Erläuterungen, dass im jeweiligen Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart ist. Ohne Geltung der VOB/B werden sich die Ergebnisse nicht prinzipiell unterscheiden, sind aber komplizierter zu begründen.

Zunächst ist klar: Wenn sich Abläufe aus Gründen verzögern, für die der Bau-AN nichts kann, die also rein „coronabedingt“ entstehen, dann geht dies nach § 6 VOB/B nicht zu seinen Lasten. Gemeint sind insbesondere Störungen, die auf behördlichen Anordnungen beruhen. Wenn also eine Baustelle stillsteht, weil alle Beteiligten unter Quarantäne gestellt wurden, liegt ein Fall der sog. höheren Gewalt vor. Dasselbe wird man sagen dürfen, wenn dem AN die Mitarbeiter ausgehen, weil sie unter Quarantäne gestellt wurden. Der AN hat dann Anspruch auf Verlängerung seiner Ausführungsfristen um den Zeitraum der Störung.

Anders wäre das zumindest nach derzeitiger Rechtslage, falls ein Bauunternehmen sich aus eigener Initiative entschließt, Baustellen nicht mehr zu beschicken. Jedenfalls derzeit gibt es noch keine allgemeine Ausgangssperre oder ein allgemeines Verbot von Bauarbeiten, so dass Bauverträge im Prinzip weiterhin zu erfüllen sind. Solche individuell entschiedenen Personalreduzierungen begründen also keinen Anspruch auf Fristverlängerung.

Lieferstörungen, insbesondere bei Technikgewerken

Nach unseren Informationen treten inzwischen die ersten Lieferstörungen wegen unterbrochener Lieferketten ein, insbesondere bei Technikgewerken, die Bauteile aus Asien bestellen. Auch hier gilt: Wenn der AN an der Lieferstörung selbst schuld ist, gerät er in Verzug und muss die Folgen tragen; kann er für die Lieferstörungen hingegen wegen „höherer Gewalt“ nichts, hat er Anspruch auf Fristverlängerung und muss die Folgen nicht tragen.

Bei solchen Lieferstörungen wird man allerdings ziemlich genau hinsehen müssen, zum einen, was den Zeitpunkt der Bestellung angeht, um anderen, was die Auswahl des Zulieferers betrifft:

• Unternehmen, die vor Beginn der Coronakrise in Asien Bestellungen ausgelöst haben und nun kein Material aus Asien mehr bekommen, können dafür nichts. Ihr Lieferverzug ist schuldlos, denn die Entwicklung war weder vorhersehbar, noch vermeidbar.
• Wer allerdings noch im Februar oder sogar jetzt noch Bestellungen in Asien auslöst, ohne nachweisen zu können, dass er sein Material auch anderswo beschaffen könnte, hat rechtlich gesehen ein Problem. Denn höhere Gewalt entbindet nicht von den eigenen Sorgfaltspflichten; und wenn es taugliche andere Lieferketten gibt, dann muss man diese auch nutzen und darf nicht sehenden Auges in die Lieferstörung hineinlaufen.
• Weiter verfeinert kann man dann sagen: Wenn es für bestimmte Produkte eben nur die eine Lieferkette aus Asien gibt – insbesondere bei hoch technisieren Bauprodukten – dann ist die Lieferstörung unverschuldet. Dasselbe wird gelten, falls alternative Lieferketten in Europa oder anderswo in den kommenden Wochen ebenfalls zusammenbrechen sollten.

Preisanpassungen wegen Ablaufstörungen?

Bei bereits laufenden Baustellen kann es zu Verzögerungen oder sogar zum Stillstand kommen. Das hat die beschriebenen Auswirkungen auf die Fristen (siehe oben); aber können die ausführenden Unternehmen dann auch eine Anpassung der Preise verlangen?

Für verzögerte Vergaben gibt es hierzu eine Rechtsprechung, die speziell für diese Fälle die Risikoverteilung entschieden hat (siehe oben). Für den sog. „gestörten Bauablauf“ sind die Dinge komplizierter. Grundregel ist: Der AG muss höhere Kosten nur tragen, wenn die Verzögerung aus seiner Verantwortungs- oder Risikosphäre stammt. Hier wird man Fallgruppen unterscheiden müssen:

• Vom AG verschuldete Störungen führen zu einem Schadensersatzanspruch des Bau-AN. Der Klassiker hierfür ist der Planlieferverzug: Der AG kann Pläne, die er liefern muss, nicht rechtzeitig übergeben; hierdurch verzögert sich die weitere Bauausführung. Das kann u.U. auch dadurch passieren, dass beauftragte Planungsbüros mit ihren Leistungen in Verzug kommen. Wenn dies schuldhaft geschieht (dazu unten mehr), gilt das als Verschulden des AG und der AG muss gegenüber dem Bau-AN die Mehrkosten tragen. Alle Störungen hingegen, die aufgrund behördlicher Anordnungen entstehen, sind unverschuldet.
• Dann gibt es Ablaufstörungen, für die der AG zwar nichts kann, die aber seiner Risikosphäre unterliegen. Hier ist der Klassiker das störende Vorgewerk, das das Nachfolgegewerk behindert. Solche Störungen führen (nach im Detail komplizierten Anforderungen) zu einem Anspruch auf Erhöhung der Preise. In der Rechtsprechung ist insoweit schon entschieden worden, dass der AG nicht das Risiko trägt, dass es regnet oder schneit. Ebenso wird der AG also nicht das„Epidemierisiko“ tragen müssen. Der AG muss also zwar u.U. Fristverlängerungen akzeptieren (siehe oben), aber er muss die Mehrkosten nicht selbst tragen, es sei denn, er hat die Störung selbst verschuldet.

Zahlungsstockungen

Was gilt, wenn in den kommenden Wochen die Zahlungen in den Auftragnehmerketten ins Stocken geraten?

Hier gilt im Grundsatz der etwas markige, aber zutreffende Satz: „Geld hat man zu haben.“ Wer berechtigte Forderungen nicht bezahlt, gerät in Zahlungsverzug. Dadurch entstehen Verzugszinsen, und im schlimmsten Fall kann Zahlungsverzug zur Kündigung führen (dazu sogleich).

Verzug liegt aber nicht vor, wenn die Zahlung unverschuldet unterbleibt. Wir halten es allerdings für extrem unwahrscheinlich, dass man Zahlungsrückstände allein damit rechtfertigen kann, dass man wegen Corona Liquiditätsprobleme habe. Gerade wenn die Bundesregierung „unbegrenzte Kredite“ und Steuerstundungen ankündigt, wird man von jedem Auftraggeber verlangen können, dass er alle zumutbaren Maßnahmen ergreift, um seine Liquidität zu sichern. Offene Rechnungen nicht zu bezahlen, kann also schmerzhafte Folgen haben.

Komplette Stilllegungen von Baustellen?

Uns erreichen die ersten Anfragen, welche Folgen es hätte, wenn man als AG eine Baustelle sofort oder „geordnet“ stilllegt. Die VOB/B kennt (entgegen verbreiteter Auffassung) kein Recht des AG zu zeitbezogenen Anordnungen. Der AG darf Leistungsänderungen und Zusatzleistungen anordnen, aber wenn er den Bau komplett stoppt, bewertet die VOB/B dies als keine vertragskonforme Maßnahme, sondern als vertragswidrigen Eingriff. Die Folgen richten sich dann wieder danach, ob dieser Eingriff des AG schuldhaft oder schuldlos war. Jedenfalls zum Stand Mitte März 2020 gibt es nach unserer Einschätzung noch keinen allgemeinen Rechtfertigungsgrund, wegen Corona Baustellen komplett stillzulegen. Das kann also bedeuten, dass solche Anordnungen als Behinderung der Bauunternehmen gewertet werden, mit entsprechenden finanziellen Folgen (terminlichen sowieso). Diese Lage mag sich ändern, wenn Baustellen schon rein faktisch nicht mehr funktionieren, weil diverse Gewerke ihre Arbeiten nicht mehr ausführen. Die Schwelle zur höheren Gewalt ist dabei aber derzeit noch fließend.

Deshalb ist allen Auftraggebern, die Baustellen schließen wollen, dringend zu empfehlen, mit den beteiligten Unternehmen die Folgen in einer gesonderten Vereinbarung festzuhalten: Wie lang wird die Stilllegung voraussichtlich dauern? Welche Dispositionszeiträume braucht der AN anschließend? Wie wird der Terminplan angepasst? Bis zu welchem Zeitpunkt bleiben die Preise unverändert, und wann passen sie sich an? Ohne eine solche Vereinbarung werden all diese Fragen rein nach Gesetz und VOB/B zu beurteilen sein, mit den großen Beurteilungsspielräumen und unklaren Rechtslagen, die dadurch eben entstehen.

Kündigung wegen Corona?

Die Bedrohung durch Corona als solche ist jedenfalls kein allgemeiner Kündigungsgrund für einen Bauvertrag, so viel kann man recht sicher sagen. Weder der AG, noch der AN haben ein Sonderkündigungsrecht allein wegen der Epidemie als solcher. Allerdings gibt es in § 6 Absatz 7 VOB/B einen Sonderkündigungsrecht für AG und AN, falls die Bauausführung länger als drei Monate stillsteht. Bei längerfristigen Störungen könnte diese bisher selten praktizierte Regelung stark an Bedeutung gewinnen.

Zu geringer Personal- oder Materialeinsatz auf der Baustelle kann dem AG im Prinzip unter den (recht anspruchsvollen) Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 VOB/B das Recht geben, den Bauvertrag zu kündigen. Auch hier gilt aber, dass unverschuldete Störungen durch höhere Gewalt nicht zu Lasten des AN gehen werden. Auch hier wird es also darum gehen, ob der zu geringe Personaleinsatz behördlich verursacht ist oder auf einer freien Entscheidung des AN beruht. Man muss sich ferner als AG im Klaren sein, dass bei Streit hierüber mit erheblichen Diskussionen zu rechnen sein wird und man per heute nicht vorhersagen kann, ab wann die Gerichte die Bedrohung durch Corona als so gravierend einstufen, dass auch nicht behördlich veranlasste Störungen als unverschuldet gelten.

Ferner kann Zahlungsverzug dem AN das Recht geben, nach entsprechenden Androhungen die Arbeiten einzustellen und / oder den Vertrag zu kündigen (siehe oben).

Fehlt es aber an einem Kündigungsgrund, so kann die Kündigung teuer werden – kündigt der AG ohne Grund, muss er den „entgangenen Gewinn“ zahlen (§ 8 Absatz 1 VOB/B). Kündigt der AN ohne Grund, muss er etwaige Mehrkosten für Ersatzvornahmen als Schadensersatz zahlen (§ 8 Absatz 3 VOB/B). Mit Kündigungserklärungen sollten also beide Seiten sehr vorsichtig umgehen.