Bei mangelhaften Referenzen keine Nachforderung
Über die Zulässigkeit der Nachforderung von Unterlagen wird bei Ausschreibungen bzw. in Nachprüfungsverfahren häufig gestritten.
Insbesondere bei Referenzen, die dem Eignungsnachweis dienen, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen diese korrigiert oder gar ersetzt werden können. Die Vergabekammer (VK) Bund hat im Beschluss vom 23. Juli 2024 (VK 1-64/24) klargestellt, dass unzureichende Referenzen nicht als „fehlende“ Unterlagen gelten und daher auch nicht nachgefordert werden können. Diese Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen für Auftraggeber und Bieter.
Der Fall
In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall schrieb ein öffentlicher Auftraggeber Rohbauarbeiten aus und forderte die Bieter auf, mindestens drei Referenzen als Eignungsnachweis vorzulegen. Ein Bieter legte acht Referenzen vor, von denen jedoch nur zwei den Mindestanforderungen entsprachen. Der Auftraggeber forderte zunächst die Nachreichung weiterer Referenzen, erklärte dies später jedoch als vergaberechtswidrig und schloss den Bieter wegen fehlender Eignung aus. Der Bieter rügte die Entscheidung und reichte sodann einen Nachprüfungsantrag ein. Er argumentierte, dass die nachgereichten Referenzen hätten berücksichtigt werden müssen, und berief sich zudem auf Vertrauensschutz.
Die Entscheidung
Die Vergabekammer entschied, dass der Ausschluss des Bieters zu Recht erfolgte. Referenzen, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, gelten nicht als „fehlend“, sondern als inhaltlich mangelhaft. Nach den Regeln der VOB/A und den europäischen Vergaberichtlinien können nur tatsächlich fehlende oder formell unvollständige Unterlagen nachgefordert werden. Ein Austausch oder eine Korrektur inhaltlich unzureichender Unterlagen ist hingegen nicht zulässig. Darüber hinaus könne sich der Bieter nicht auf Vertrauensschutz berufen, da die Nachforderung unrechtmäßig war.
Fazit
Die Entscheidung der VK Bund zeigt, dass Referenzen, die die Anforderungen nicht erfüllen, nicht durch Nachforderungen korrigiert oder ausgetauscht werden können. Für Bieter bedeutet dies, dass die eingereichten Referenzen von Beginn an den Anforderungen entsprechen müssen – sonst droht der Ausschluss. Auftraggeber sollten bei der Nachforderung von Unterlagen also vorsichtig sein, um Vergabefehler zu vermeiden.