Vergaberechtliche Möglichkeiten bei Insolvenz des Auftragnehmers
Die derzeitige Krise auf dem Markt für Alttextilien hinterlässt seine Spuren. Gegen ein namhaftes Unternehmen dieser Branche, die SOEX Textil-Verwertungsgesellschaft m.b.H. wurde ein Insolvenzverfahren in – derzeit noch vorläufiger – Eigenverwaltung eröffnet (mehr dazu in unserem Newsletter Abfall). Das gibt Anlass zur allgemeinen Frage, welche vergabe- bzw. vertragsrechtlichen Möglichkeiten zur Sicherstellung der Bedarfsdeckung bei Insolvenz des Auftragnehmers bestehen.
Insolvenz als Ausschlussgrund
Sowohl bei EU-weiten Vergabeverfahren (§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB, § 6e Abs. 6 Nr. 2 VOB/A-EU, § 42 Abs. 1 VgV) als auch bei innerstaatlichen Vergabeverfahren (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A, § 31 Abs. 1 UVgO) haben öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, insolvente Bieter zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens auszuschließen. Der Ausschlussgrund ist ein fakultativer, der von einer Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abhängt. Ebenso steht mit der Insolvenz die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens als Teil seiner Eignung in Frage, wobei der Auftraggeber auch hier eine Ermessensentscheidung treffen muss, ob das Unternehmen noch die Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragsausführung bietet.
Insolvenz nach Zuschlagserteilung
Ist der Zuschlag bereits erteilt, stellt sich die Frage, wie der weiterhin bestehende Bedarf schnellstmöglich gedeckt werden kann. Ein Rückgriff auf den zweitplatzierten Bieter des ursprünglichen Vergabeverfahrens ist vergaberechtlich spätestens nach Ablauf der Bindefrist unzulässig. Der Auftraggeber muss die Leistung daher neu ausschreiben, wenn er den Vertrag gegenüber dem insolventen Auftraggeber kündigen will.
Kündigung des insolventen Auftragnehmers und Folgen
Im Einzelfall können für eine dann notwendige „Folgeausschreibung“ flexiblere Verfahren zur Verfügung stehen. So kann der öffentliche Auftraggeber im Oberschwellenbereich das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, § 3 a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU) und im Unterschwellenbereich die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb bzw. die Freihändige Vergabe (vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO, § 3 a Abs. 3 Nr. 2 VOB/A) zur Beschaffung der Leistung nutzen. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV setzt voraus, dass die Leistungserbringung äußerst dringlich ist und daher die Fristen für das offene oder nicht offene Verfahren nicht eingehalten werden können. Für den zur Daseinsvorsorge gehörenden Bereich der Abfall-/Altkleiderentsorgung dürfte dies beispielweise oftmals begründbar sein. Außerdem dürfen die die Dringlichkeit auslösenden Gründe für den Auftraggeber nicht vorhersehbar gewesen sein und diesem auch nicht zuzurechnen sein. Das ist bei der Insolvenz eines Auftragnehmers regelmäßig nicht der Fall.
Vor einer Neuvergabe der Leistung ist allerdings zu beachten, dass zunächst der Vertrag mit dem insolventen Auftragnehmer gekündigt werden muss, soweit dort nach entsprechender Prüfung die Voraussetzungen vorliegen. Vertragsbedingungen enthalten regelmäßig eine Klausel zur außerordentlichen Kündigung bei Insolvenz.
Leistung trotz Insolvenz
Schließlich ist zu beachten, dass auch ein insolventes Unternehmen – zumindest für einen gewissen Zeitraum – in der Lage sein kann, die Leistung weiter zu erbringen. Das ist insbesondere bei einer Insolvenz in (vorläufiger) Eigenverwaltung nach §§ 270 InsO der Fall. Mit der Eigenverwaltung soll unternehmensinternes Know-How genutzt werden, um eine Sanierung aus eigener Kraft zu ermöglichen. Hier hilft eine schnelle Kontaktaufnahme mit dem Auftragnehmer, um die Möglichkeiten der Vertragsfortführung auszuloten.
[GGSC] hilft öffentlichen Auftraggebern, auch bei der Insolvenz von Auftragnehmern die richtigen Schritte einzuleiten und den Beschaffungsbedarf zu decken.