Was gilt bei Drittbeauftragung?
Werden die Entsorgungsleistungen der öffentlichen Hand durch die Einbindung drittbeauftragter Entsorgungsunternehmen erbracht, stellt sich insbesondere die Frage, in welchem Umfang das drittbeauftragte Entsorgungsunternehmen gegenüber dem örE als Auftraggeber leisten muss.
Maßgeblicher Anknüpfungspunkt: Regelungen im Entsorgungsvertrag
Ausgangspunkt für die Beantwortung ist zunächst der jeweilige Entsorgungsvertrag. Dieser konkretisiert den Leistungsumfang. Zu prüfen ist hier, ob er Sonderregelungen für den Fall enthält, dass der Auftragnehmer z.B. aus zwingenden behördlichen Gründen oder bei höherer Gewalt an der Leistungsausführung gehindert ist. Häufig ist für den Fall der Leistungsstörung aufgrund höherer Gewalt zunächst eine Pflicht zur Information des Auftraggebers und zur Abstimmung des weiteren Vorgehens vorgesehen. Betrifft die Leistungsstörung den ganzen Betrieb, ist für den Fall der höheren Gewalt in Entsorgungsverträgen häufig eine vorübergehende Befreiung von der Leistungspflicht enthalten. Der Auftragnehmer ist dann meist zur Nachholung der Leistung verpflichtet, sobald das Leistungshindernis wegfällt. Sieht der Vertrag keine ausdrückliche Regelung vor, verweist aber auf die VOL/B, kommt Vergleichbares zum Tragen: Nach dem dortigen § 5 Abs. 2 VOL/B sind bei Behinderung des Auftragnehmers in der Leistungserbringung aufgrund höherer Gewalt die Fristen für die Ausführung angemessen zu verlängern. Nach Wegfall der hindernden Umstände ist die Leistung wiederaufzunehmen. Dementsprechend wären z.B. die Abholtermine für die Behälterleerung, die Termine für die Sammlung mit dem Schadstoffmobil sowie die Sperrabfallsammlung auf einen angemessenen Termin zu verschieben und nachzuholen, sobald z.B. wieder Personal zur Verfügung steht.
Wiederaufnahme der Leistung nach Wegfall des Hindernisses
Voraussetzung für diese Verlängerungen ist grds., dass für die konkrete Störung ein Fall höherer Gewalt vorliegt oder ein anderer vom Auftragnehmer nicht zu vertretender Umstand. Dies kann bei unerwarteten Anordnungen von Behörden, die nicht im Betrieb begründet sind, sondern die Schließung des Betriebes wegen Infektionsrisiko oder Anordnung von Quarantäne für alle Mitarbeiter betreffen, durchaus der Fall sein.
Vertragliche Risikoverteilung und Alternativlösungen
Die Prüfung der Umstände – insb. des Vorliegens höherer Gewalt – bedarf jedoch besonderer Sorgfalt: es reicht nicht aus, wenn Drittbeauftragte das Vorliegen der Voraussetzungen lediglich pauschal behaupten. Und selbst wenn es vom Drittbeauftragten konkret dargelegt wird, bleibt zu prüfen, ob nicht bereits der Vertrag für diese Fälle Alternativen vorsieht, wie z.B. Kooperationslösungen, Ausfallverbünde o.ä., oder ob der Vertrag zulässige Grundlage entsprechender Zusatzvereinbarungen sein kann. Dies setzt allerdings die Prüfung auch der kommunal- und vergaberechtlichen Zulässigkeit voraus. In einer unvorhersehbaren Situation wie der aktuellen kommt für den Auftraggeber möglicherweise eine Vertragsänderung nach § 132 Abs. 3 Nr. 2 GWB in Betracht.
Prüfung der Risikoverteilung
Ein genauerer Check der Begründung für ein unter Verweis auf die Corona-Krise behauptetes Leistungsverweigerungsrecht ist in jedem Fall erforderlich: verwirklicht sich hier beispielsweise ein Risiko, das vom Auftragnehmer zu tragen ist? Beispielsweise sind stark sinkende Erlöse auf dem Altkleidermarkt durchaus typisch für einen volatilen Markt, sie gab es bereits in früheren Jahren (z.B. infolge der Krim- oder der Ebola-Krise). Oder wenn z.B. Unterauftragnehmer Leistungen infolge der Corona-Krise einstellen, betrifft dies zunächst einmal ausschließlich das Binnenverhältnis zwischen Auftragnehmer und Unterauftragnehmer. Es kann also grundsätzlich nicht dem Auftraggeber entgegengehalten werden.
Aktuelle gesetzliche Regelungen
Im Einzelfall ergeben sich auch Leistungsverweigerungsrechte aus kurzfristigen Gesetzesänderungen. Das „Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.03.2020 (hier: Art. 5 zu Art. 240 EGBGB, BGBl. I S. 569, 572) berechtigt u.a. Kleinstunternehmen für vor dem 08.03.2020 geschlossene Verträge, die Leistung bis zum 30.06.2020 zu verweigern, wenn corona-bedingte Gründe dafür vorliegen (sog. „Zivilrechtsmoratorium“).