Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs – Nochmals: Preisgleitklauseln

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Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen und das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz haben sich in neuen Schreiben vom 22. Juni 2022 und vom 24.06.2022 nochmals zum Thema Preisgleitkauseln geäußert.  Kommando zurück bei öffentlichen Vergaben?

Preisgleitklauseln bieten für Auftragnehmer die Möglichkeit, gestiegene Kosten an den Auftraggeber weiterzugeben.

Grundsätze

Preisgleitklauseln müssen bei Auftragserteilung ausdrücklich vereinbart werden. Übliche Preisgleitklauseln betreffen Lohn- und/oder Materialkosten; Preisgleitklauseln können aber auch andere Kostenarten betreffen, die die Kalkulation des Unternehmers berühren, wie steigende Energiekosten oder höhere Sozialabgaben für die Beschäftigten. Preisgleitklauseln können einseitig zugunsten des Auftragnehmers bei Preissteigerungen ausgestaltet sein, aber auch beidseitig für den Fall, dass die bei Angebotserstellung kalkulierten Preise in dieser Höhe bei Projektverlauf doch nicht eintreten. Dann können vereinbarte Preisgleitklauseln dazu führen, dass Korrekturen zugunsten des Bauherrn/Auftraggebers möglich werden.

Geregelt werden muss also grundsätzlich, welche Kostenarten von einer Preisgleitklausel umfasst sein sollen und ob sie auch zulasten des Auftragnehmers gelten sollen. Ferner muss geregelt werden, ab welcher Preisveränderung die Preisgleitklausel überhaupt erst greifen soll und was der Anknüpfungs- bzw. Bezugspunkt für die veränderten Preise sein soll. Zudem muss ein nachvollziehbarer Berechnungsmechanismus vereinbart sein und geklärt sein, ab wann zeitlich die Preisanpassung in der Projektabwicklung und bei der Stellung von Abschlagsrechnungen berücksichtigt werden sollen.

AG ist privater Bauherr

Hier gilt Vertragsfreiheit, was vereinbart wird. Explodierende Preise für Baustoffe stehend aktuell (wie auch schon im Verlauf der Corona-Pandemie) im Fokus der Berichterstattung und sind in der praktischen Abwicklung von Bauvorhaben ein großes Thema. Unternehmen spüren sehr deutlich, dass sich ihre Lieferanten nur für kurze Zeit an Baustoffpreise binden. Der Markt ist generell sehr angespannt, die Verhandlungsposition von Unternehmen ist deshalb gut, um eine Preisgleitklausel zu vereinbaren.

Gängige Preisgleitklauseln (insbesondere der öffentlichen Hand, siehe unten) knüpfen an Baukostenindizes an. In der aktuellen Situation dürfte dies ein zu träger Mechanismus sein. Es sollte mithin ausgehandelt werden, welche Nachweise für die veränderten Baustoffpreise vom Auftragnehmer vorgelegt werden müssen: Soll die Mitteilung des Baustofflieferanten des AN ausreichend sein? Muss der AN Alternativangebote anderer Baustofflieferanten einholen, um die Marktüblichkeit von Preissteigerungen objektiver nachzuweisen? Des Weiteren muss der zeitliche Anwendungsbereich geklärt sein und eine sinnvolle Abrechnungsschnittstelle gefunden werden: Soll die Preisanpassung generell schon ab der Mitteilung des AN gelten? Oder erst für die nächste Materialbestellung, die unter die geänderten Preise fällt? Für die Abrechnung wäre es grundsätzlich am leichtesten, auf den Zeitpunkt der nächsten Abschlagsrechnung abzustellen. Das führt naturgemäß dann aber zu einer nicht ganz exakten Weiterberechnung der Mehrkosten zum leichten Nachteil des Bauherrn.

AG ist öffentliche Hand

Der Ukraine-Krieg und die damit einhergehenden Verwerfungen auf den Rohstoffmärkten hatte das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen mit Schreiben vom 25. März 2022 (BWI7-70437/9#4) veranlasst, dem Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung sowie der Fachaufsicht der Länder in Form eines Erlasses mitzuteilen, dass von der Regelung in Nummer 2.3 der Richtlinie zum Formblatt 225 des VHB (ausnahmsweise Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe) Gebrauch gemacht werden darf, sofern die Vertragsunterlagen so aufgestellt sind, dass sie sich für eine indexbasierte Preisgleitung eignen (eigene Ordnungsziffer) und der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigt (Aufgreifschwelle). Die Bundesländer haben den Inhalt des Schreibens teilweise wörtlich übernommen.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 zum Erlass BWI7-70437/9#4 sah sich das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen nun zu folgender Klarstellung veranlasst:

„Erlasse des Bundes sind allein verbindlich für das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung sowie die Länderbauverwaltungen, soweit sie in Organleihe Bauaufgaben des Bundes wahrnehmen. Für die Länderbauverwaltungen in Angelegenheiten des Landesbaus sind sie nicht verbindlich, sondern es gelten die jeweiligen Landesregelungen. Zahlreiche Länder übernehmen die Regelung des Bundes jedoch für ihren Zuständigkeitsbereich. Inwieweit sie für die Kommunen gelten, hängt von der Regelung des jeweiligen Landes ab. Einige Länder empfehlen ihren Kommunen die Anwendung. Für Bauverträge zwischen Privaten entfalten Erlasse keine Bindungswirkung.“

Gleichwohl gilt: Die Ausführungen des Bundes stellen gut vertretbare Rechtspositionen dar. Selbst wenn es auf Landes- und/oder Kommunalebene keine direkte Bindungswirkung gibt, gelten auch für diese die wiedergegebenen, rechtlichen Wertungen!
Aktuell gilt:

• Für neue Vergabeverfahren: Trotz der mit den Preissteigerungen einhergehenden Unwägbarkeiten sind ausschreibungsreife Gewerke zu vergeben, Planungen fortzusetzen und zur Ausschreibung zu führen. Die Voraussetzungen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel nach dem Formblatt 225 VHB dürften bei bei Stahl/Stahllegierungen, Aluminium, Kuper, Erdölprodukten, Epoxidharzen, Zementprodukten, Holz und gusseisernen Rohren regelmäßig erfüllt sein.
• Trotzdem entscheidet das die Vergabestelle im Einzelfall, wie in den aktuellen Schreiben aus den Bundesministerien aus Juni 2022 nun hervorgeht. Einen „Automatismus“ gibt es aber nicht, wie das noch in den Rundschreiben aus März der Fall war.  
• Der Verwaltungsaufwand ist auf beiden Seiten des Vertragsverhältnisses verhältnismäßig zu den erstrebten Vorteilen zu halten, indem Stoffpreisgleitklauseln künftig erst vereinbart werden müssen, wenn die geschätzten Kosten für den Stoff, für den die Gleitung vorgesehen werden soll, einen Betrag von 5.000 Euro überschreiten – jedenfalls auf Bundesebene. Im Übrigen gilt aber nun eine Aufgreifschwelle, wenn der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes 0,5 Prozent der geschätzten Auftragssumme beträgt.
• Es gibt nun ein neues VHB-Formblatt 225a: Als Grundlage für die Preisfortschreibung wird auf den im bezuschlagten Angebot im Formblatt 225a angegebenen Stoffpreis (= Stoffkostenanteil der genannten Teilleistung(en) ohne Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten sowie Wagnis und Gewinn) zurückgegriffen. Es findet also eine individuellere Bewertung der Stoffpreissteigerung statt.
• Für laufende Vergabeverfahren gilt:
  Soweit Vergabeverfahren bereits eingeleitet sind, aber die Angebote noch nicht geöffnet wurden, sind die Stoffpreisgleitklauseln im Regelfall nachträglich einzubeziehen, jedoch seit der Klarstellung vom 22. Juni 2022 nur noch dann, wenn Bieter das Fehlen auch formal im Ausschreibungsverfahren rügen.

Vergaberechtlicher Anknüpfungspunkt für Preisgleitklauseln ist der bieterschützende Grundsatz, dass den Bietern kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf und § 9d VOB/A die Möglichkeit vorsieht, dass für den Fall, das wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss sind, eine angemessene Änderung der Vergütung in den Vertragsunterlagen vorgesehen werden, ferner die Einzelheiten der Preisänderungen festzulegen sind. Die erwähnten Formblätter gehen von einer gewerkeweisen Vergabe mit Detail-Leistungsverzeichnis als Regelfall aus. Wenn Ausschreibungen aber etwa mit funktionaler Leistungsbeschreibung (=Leistungsprogramm) gestaltet werden, dann gibt es kein Detail-Leistungsverzeichnis mit Ordnungsziffern für einzelne LV-Positionen, die sich für eine indexbasierte Preisgleitung eignen. Insofern sind die Voraussetzungen aus dem Scheiben des Ministeriums dann nicht erfüllt. Das Scheiben setzt sich aber schlicht und ergreifend nicht mit „atypischen“ Ausschreibungen auf der Grundlage von funktionalen Leistungsbeschreibungen auseinander, sondern ausschließlich mit dem vergaberechtlichen Regelfall. Aber auch bei Vergaben mit Leistungsprogramm wird sich eine Vergabestelle Lösungen überlegen müssen, wie in derartigen Fällen eine Preisgleitung möglich sein kann. Anderenfalls wird sie wahrscheinlich keine Angebote erhalten.

Bieterperspektive

Aus Bieterperspektive ist Folgendes wichtig: Wenn keine Preisgleitklausel und die VHB-Formblatt 225/225a nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sind, fügen Sie es nicht selbständig und ungefragt Ihrem Angebot bei. Das wäre ein klassischer Ausschlussgrund. Rügen Sie vor Angebotsabgebe bei der Vergabestelle, wenn Sie der Auffassung sind, eine Preisgleitklausel müsse aufgenommen werden. Die Vergabestelle muss sich inhaltlich mit dem Thema beschäftigen und die Abwägungsentscheidung in seiner Vergabeakte begründen. Entweder hilft die Vergabestelle einer entsprechenden Rüge ab und bezieht Preisgleitklauseln in das laufende Verfahren ein, wie es sich das Ministerium auch vorstellt, oder es besteht aus Bietersicht bei negativer Entscheidung die Möglichkeit, ein Vergabenachprüfungsverfahren zur verbindlichen Klärung in die Wege zu leiten.