Ausbleibender Wettbewerb – Was nun?
Dem EU-Vergaberecht liegt die Annahme zugrunde, dass der Wettbewerb um eine ausgeschriebene Leistung für den Auftraggeber das wirtschaftlichste Ergebnis hervorbringt. Was aber, wenn in einem Vergabeverfahren kein Wettbewerb stattfindet?
Aufhebung bei Ausbleiben von Angeboten und Einleiten Verhandlungsverfahren
Das Vergaberecht gibt nur eine Antwort für den Fall, dass kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht.
In diesem Fall kann das Verfahren nach § 63 Absatz 1 Nr. 1 VgV aufgehoben werden. Der Beschaffungsbedarf allerdings bleibt und oft wird die Zeit bis zum Vertragsbeginn knapper. Die Lösung des Vergaberechts für diesen Fall liegt in der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nach § 14 Absatz 4 Nr. 1 VgV – ohne Teilnahmewettbewerb. Der Auftraggeber kann also mehrere Unternehmen unmittelbar zur Angebotsabgabe auffordern. Die Bedingungen des ursprünglich ausgeschriebenen Auftrages dürfen in diesem Fall allerdings nicht grundlegend geändert werden. Außerdem hat die VK Nordbayern in Beschluss vom 14.09.2020 (RMF-SG21-3194-5-25) zuletzt betont, dass das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur gewählt werden könne, wenn im ursprünglichen Verfahren ein transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb sichergestellt war.
Überprüfung der Bedingungen der Ausschreibung/ Markterkundung
Daher macht es in der Regel Sinn, die Bedingungen des ursprünglichen Verfahrens zu hinterfragen:
War die Vertragslaufzeit zu lang oder aber zu kurz gewählt?
Bergen Art und Weise der Preisabfrage und Vergütung zu hohe Risiken für die Bieter?
Zur Klärung bieten sich Nachfragen bei potentiellen Bieterunternehmen im Sinne einer Markterkundung nach § 28 VgV an (s. zum Thema Markterkundung auch den weiteren Beitrag „Neues zur Markterkundung“ in diesem Heft). Grundlegende Änderungen zentraler Inhalte der Ausschreibung lassen sich allerdings nur in einem neuen offenen Verfahren einbringen. Für die Übergangszeit bis zu dessen Durchführung und Abschluss kann sich eine Interimsvergabe wegen Dringlichkeit als Verhandlungsverfahren nach § 14 Absatz 1 Nr. 4 VgV als zulässig erweisen. Dafür müssen äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Einhaltung der sonst geltenden Mindestfristen unmöglich machen; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.
Interimsvergabe nur für die vorübergehende Sicherung der Leistungserbringung
Das OLG Karlsruhe hat in Beschluss vom 04.12.2020 (15 Verg 8/20) jüngst betont, dass die Vertragsdauer in diesen Fällen auf einen Zeitraum zu beschränken ist, der für die Kontinuität der Leistungserbringung während der Vorbereitung und Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist.
Problemfall: Nur ein Angebot
Keine Vorschläge hält das Vergaberecht parat für den Fall, dass mangels Wettbewerbes genau ein Angebot eingereicht wird.
In diesem Fall stellt sich vor allem die Frage, ob das Ergebnis wirtschaftlich ist. Dies lässt sich wegen fehlender Vergleichsangebote oft nur bei intensiver Überprüfung feststellen. Gerade weil die vergaberechtliche Hürde für die Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit hoch ist, muss eine Aufhebungsentscheidung gut begründet sein und setzt in der Regel eine nähere Aufklärung der Angebotspreise voraus.
[GGSC] berät öffentliche Auftraggeber bei der Angebotsprüfung.