Auch ohne Anordnung des Auftraggebers: Vergütung für Zusatzleistung!

Selbst wenn der Auftraggeber die Ausführung einer zwingend notwendigen Zusatzleistung nicht ausdrücklich anordnet, steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zusatzvergütung nach der VOB/B zu.

In der Übersendung eines Nachtragsangebotes liegt dann auch die für einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung erforderliche Ankündigung. Der BGH hat in einem Beschluss vom 10.07.2019 (VII ZR 209/17) ein Urteil des OLG Dresden hierzu bestätigt.

Der Fall

Auftraggeber und Auftragnehmer streiten während der Bauphase darüber, ob eine technisch zwingend notwendige Leistung bereits mitumfasster Vertragsgegenstand ist, oder es sich um eine zusätzlich zu vergütende, nicht vertragsgegenständliche Leistung handelt. Der Auftragnehmer übersandte ein Nachtragsangebot. Der Auftraggeber bestätigte dieses nicht, mit dem Hinweis, die Leistung gehöre doch ohnehin bereits zum mitvergüteten Vertragsgegenstand.

Die Entscheidung

Das Gericht kam zunächst zu dem Schluss, dass die streitige Leistung nicht in dem auftraggeberseitig erstellten Leistungsverzeichnis vorhanden war und damit nicht zum Bausoll gehörte und somit nicht von der getroffenen Vergütungsabrede umfasst war. Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung, wenn eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. In der Übersendung des Nachtragsangebotes des Auftragnehmers sah das Gericht die nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B erforderliche „Ankündigung“.

Dass es im vorliegenden Fall keine formale Anordnung der zusätzlichen Leistung gem. § 1 Abs. 4 VOB/B durch den Auftraggeber gab, woraus hätte gefolgert werden können, dass die zusätzliche Leistung dem Willen des Auftraggebers entsprach, sah das Gericht unkritisch: Ein derartiger, formaler Einwand zur fehlenden Anordnung wäre rechtsmissbräuchlich, da der Auftragnehmer anderenfalls in unangemessener Weise das Werklohnrisiko tragen müsse. Hinzu kommt: Wenn sich der Auftraggeber selber darauf beruft, es handelt sich nicht um eine zusätzliche Leistung, sondern um eine Leistung, die bereits Vertragsgegenstand und daher auszuführen sei, so macht der Auftraggeber damit mehr als deutlich, dass die Leistungsdurchführung eben nicht gegen seinen 5Willen geschieht, sondern von ihm gewollt ist.