Mengenmehrungen im Einheitspreis-Vertrag – Schlechter Preis wird guter Preis?
Mengenmehrungen liegen in der Natur des Einheitspreisvertrages. Die Frage, wie mit derartigen Mengenmehrungen umzugehen ist, hat der BGH kürzlich neu entschieden.
Hintergrund
Eine typische Fallkonstruktion: Der Auftraggeber erstellt ein Leistungsverzeichnis und fragt dort vom Bieter einen Einheitspreis z. B. für den Abtransport von 1 t Bodenhausaushub ab. Bei den anschließenden Arbeiten stellt sich heraus, dass z. B. die Bodenverhältnisse anders sind als erwartet, was dazu führt, dass statt der ursprünglich geplanten 1 t ganze 84 t Aushub abzutransportieren sind. Dies kann – je nach Kalkulation – für den Auftraggeber oder für den Auftragnehmer schlimme Folgen haben. Aus der Kostenkalkulation wird dann eine Kostenexplosion.
Für den Fall einer Mengenüberschreitung enthält § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wichtige Vorgaben. Überschreiten die tatsächlichen Mengen die im Leistungsverzeichnis veranschlagten um mehr als 10 %, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer einen neuen Preis vereinbaren, wenn eine der Vertragsparteien dies verlangt. Mengenüberschreitungen bis 10 % sind von den Parteien hinzunehmen (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B). Der neue Preis ist dann unter „Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten“ zu vereinbaren. Was dies genau bedeutet, ist jedoch seit jeher umstritten.
Bisher galt der Grundsatz der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Für die Vereinbarung des neuen Preises war also im Fall einer Mengenüberschreitung die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen und unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten fortzuschreiben. Es galt der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ und „schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Dies ist nach dem neuen Urteil des BGH (Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18) nun nicht mehr möglich.
BGH setzt neue Maßstäbe für die Preisvereinbarung bei Mengenüberschreitungen
Der BGH betont in seiner aktuellen Entscheidung zunächst, dass maßgeblich für die Vergütung von Mehrmengen immer in erster Linie der von den Vertragsparteien vereinbarte Preis ist. Im Falle einer Mengenüberschreitung können sich die Vertragsparteien also sowohl bei Vertragsschluss als auch nachträglich über einen neuen Einheitspreis oder auch nur Teilelemente der Preisbildung verständigen. Eine solche Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen.
Soweit solche ein bindendes, übereinstimmendes Verständnis der Vertragsparteien über die Bildung des neuen Einheitspreises nicht vorliegt, liegt eine Lücke im Vertrag vor, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu schließen ist. Es gilt der Grundsatz, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der anderen Partei profitieren darf. Auf Seiten des Auftragnehmers ist eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden, auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.
Dieser Ausgleich zwischen den Interessen der Vertragsparteien gelingt nach Auffassung des BGH am besten, wenn der Einheitspreis bei Mehrmengen nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge festgesetzt wird. Denn die tatsächlich erforderlichen Kosten können ohne Weiteres ermittelt werden und ermöglichen eine realistische Bewertung und auskömmliche Vergütung, ohne eine der Parteien unbillig zu bevorzugen. Der Rückgriff auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung sei nicht erforderlich, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses durch die Mengenüberschreitung adäquat zu begegnen.
Bewertung
Der BGH schafft mit dieser Entscheidung für alle Vertragsparteien grundsätzlich Klarheit, wie im Falle von Mengenmehrung für die zusätzlichen Mengen die neuen Preise festzusetzen sind. Die tatsächlich angefallenen Kosten sind vom Auftragnehmer nachzuweisen und können somit ohne weiteres festgelegt werden.
Dieses Urteil ist jedoch kein Freibrief für Auftragnehmer, Nachunternehmer bei Mengenmehrungen zu überhöhten Kosten zu beauftragen. Im vorliegenden Urteil des BGH stand die Erforderlichkeit der von Nachunternehmer verursachten Kosten außer Streit. Es bleibt abzuwarten, nach welchen Maßstäben die Gerichte in Zukunft im Streitfall die Erforderlichkeit beurteilen werden.
Hat der Auftragnehmer einen aus seiner Sicht schlechten Einheitspreis geboten, kann dieser mit den tatsächlich zu vergütenden Kosten im Falle einer Mengenmehrung durchaus zu einem guten Preis werden. Das Risiko für die Auftragnehmer ist mit dem Ansatz des BGH für den Fall einer Mengenmehrung jedenfalls deutlich geringer geworden. Die Auftraggeber bleiben in der Pflicht, ihre Leistungsverzeichnisse sorgfältig zu erstellen.
Das Urteil hat weitreichende Folgen, weil der BGH damit im Ergebnis das bisherige System der VOB/B zur vorkalkulatorischen Preisfortschreibung gekippt hat. Es ist davon auszugehen, dass die Erwägungen des BGH auch bei den Nachtragsregelungen von § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B zur Anwendung kommen müssen.